加班工资

加班工资是劳动者在延长工作时间的情况下,应该获得劳动报酬。

一、职工的标准工作时间的是四十小时还是四十四小时?

《劳动法》(1994年7月5日中华人民共和国主席令第二十八号公布,自1995年1月1日起施行)第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号,1994年9月5日劳动部发布。)第三十六条规定:“ 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”

《国务院关于职工工作时间的规定》(1994年2月3日中华人民共和国国务院令第146号发布根据1995年3月25日《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》修订)第第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”

从上面的法律可以看出来,每周工作是四十小时还是四十四小时,法律规定是有冲突的。从效力上讲,《劳动法》大于《国务院关于职工工作时间的规定》,但是毕竟《国务院关于职工工作时间的规定》制定时间在后,考虑我们国家特殊国情,四十小时的每周工作时间已经深入人心。因此,一般情况下,每天工作时间超过八小时(实行不定时工作制和综合计算工时工作制例外)就可以主张加班工资。

 

二、加班工资的支付标准

《劳动法》第四十四条规定:

(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

 

三、加班工资的计算基数

(1)《南京市中级人民法院  南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》(宁中法[2009]213号2009年09月30日公布)规定:

第六条 用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的,从其约定,但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数,仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准,而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同,则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算,但不能低于用人单位所在地最低工资标准。

第七条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第八条 如双方对加班工资基数无约定,则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。

(2)《江苏省工资支付条例》 第六十四条 本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准,第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准,第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定:

(一)用人单位与劳动者双方有约定的,从其约定

(二)双方没有约定的,或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的,按照集体合同或者本单位工资支付制度执行

(三)前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

(3)《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》

1、加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第64条的规定执行

(1)用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的,从其约定;

(2)双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准,或者低于当地最低工资标准的,按照其中最高的标准执行;

(3)双方没有约定加班工资计算基数的,如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定,则按其执行;

(4)在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下,应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资(低于最低工资标准以最低工资标准计算)计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数,劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

2、劳动者月平均工资的认定

在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下,应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的算基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入,不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴(如上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等)。

关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数,需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内,如果没有明确在固定工作时间内,应当不纳入加班工资的计算基数;如果是建立在固定时间内的,则应纳入加班工资的计算基数,以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。

 

四、加班工资的支付时间

《江苏省工资条例第二十条的规定,》延长时间、法定假日加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月; 休息日加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月,但劳动合同履行期限不足六个月的,应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。

 

五、加班工资争议处理中的证据认定

(1)加班工资争议的举证责任分配规则

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第9条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

实务中需要注意,由负有举证责任方承担败诉后果只是案件事实处于真伪不明的状态下才可能适用的规则。在加班工资争议处理实务中,要充分运用各种证据认定规则对案情事实作出较为客观的认定,尽量避免适用举证责任的分配规则简单下判。

(2)对用人单位提供考勤记录等证据的审查认定

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。

劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。

(3)在当事人无约定的情况下,如何认定正常工作时间工资和加班工资

用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

 

六、计件工资制加班工资问题

(1)计件工资制支付加班工资的条件

首先,应确定制度工作时间内的合理劳动定额。原劳动部《工资支付暂行规定》中规定:“实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”因此,实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资,必须在制度工作时间应当完成计件定额。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。根据《江苏省工资支付条例》,用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。如果可以完成,说明这个定额是基本合理的,就可以采用。否则,这个定额标准就有问题,就可以判令用人单位按照计件单价计算超出标准工时外时间的加班工资。

其次,在劳动定额合理的前提下,如果劳动者8小时以内没有完成定额任务,而在8小时外又延长工作时间的,不属于加班,不应计发加班工资。

再次,如果劳动者在8小时以内超额完成了定额任务,其超额部分也不属于加班完成的产品,也不应计发加班工资,可按正常计件单价标准支付工资,也可按超额奖金支付。

2、无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下,加班工资的计算

用人单位与劳动者双方约定实行计件制度,但无法确定劳动定额或者根本没有定额的,劳动者做1件支付一件的工资,劳动者工作时间可能每天超过8小时,每周超过40小时,也可能不超过。这种情况下,可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还支付加班工资,即劳动者每月获得的工资数÷(174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%),如果计得的时薪不低于最低工资标准,则合法。如果计得的时薪低于最低工资标准,则按最低工资标准予以补足加班工资[(最低工资时薪×174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%)-已支付的工资]。

 

七、综合计算工时工作制度与不定时工时制度下加班工资的计算

(1)综合计算工时工作制度下加班工资适用问题

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《江苏省工资支付条例》的规定,实行综合计算工时制的,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),超过部分不作为延长工作时间。但劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分,仍应视为延长工作时间,劳动者在工作日和休息日劳动的,用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资;法定节假日加班的,支付300%法定节假日加班工资。

(2)不定时工时制度下加班工资适用问题

根据原劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏工资支付条例》的规定,经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者,不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定,即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的,也不支付加班工资。

(3)未经批准实施综合计算工时工作制和不定时工作制的加班工资适用问题

实践中,劳动者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但其未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。(江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏高法审委[2009]47 号第24条《关于审理劳动争议案件的指导意见》)

 

八、非全日制用工加班工准则处理

《劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定,非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班,现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此,经协商一致,劳动者从事非全日制工作的,无论是法定休息日,还是法定节假日工作的,均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工,不是支付加班费的问题,而是认定为非全日制用工不成立,认定为全日制用工,按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。

 

九、风险防范

许多单位采取电子考勤的方法,员工延迟下班也无人管理,导致员工离职时候,要求根据电子考勤记录,支付加班费。为了防止该风险,单位应该明确在劳动合同和规章制度中规定,员工加班应该书面或者电子邮件的方式向主管领导提出申请,经过书面或者邮件同意后,才可以计算加班费,否则拖延下班,不予计算加班费。

正对某些特殊工种,比如司机等,明确工资中已经包含了加班的因素。

考勤记录需要劳动者签字确认。


国家规定

1、劳动部关于《劳动法》若干条文的说明  1994年9月5日

 第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

  (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

  (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

  本条的“工资”,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数(23.5天)即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计件工资的用人单位,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

 

2、最高院审理劳动争议案件解释(三)(法释〔2010〕12号)

第九条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

 

3、最高人民法院关于加班费举证责任问题的答复

2010年9月最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供,由用人单位承担不利后果。”这一规定是根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条制定的。“调解仲裁法”第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提供的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的应当承担不利后果。”

上述法律和司法解释规定的内容体现了两层意思,一是根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,按照“谁主张,谁举证”的原则进行举证分配。即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。二是与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。由此可见,在劳动争议案件中,举证责任的分配原则上是“谁主张,谁举证”。但是在加班事实的举证责任分配上,考虑到用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据,因此,本条亦规定了用人单位承担加班事实的举证责任。以上答复仅供参考。

 

江苏规定

1、《江苏省工资支付条例》  (2004年10月22日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过根据2010年9月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈江苏省工资支付条例〉的决定》修正)

  第二十条 用人单位安排劳动者加班加点,应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资:

  (一)工作日延长劳动时间的,按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资

  (二)在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的,按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资

  (三)在法定休假日劳动的,按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。

  前款第(一)项、第(三)项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月;第(二)项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月,但劳动合同履行期限不足六个月的,应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。

  第二十一条 实行计件工资制的,劳动者在完成计件定额任务后,用人单位安排其在法定工作时间以外加班加点的,应当根据本条例第二十条的规定,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付加班加点工资。

  第六十四条 本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准,第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准,第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定:

  (一)用人单位与劳动者双方有约定的,从其约定

  (二)双方没有约定的,或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的,按照集体合同或者本单位工资支付制度执行

  (三)前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

 

2、江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要          二00六年一月十日

三、用人单位的高级管理人员和保安、门卫等岗位工作人员的加班工资争议的处理问题根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,用人单位的高级管理人员如经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的,则不适用标准工时制的加班加点规定,用人单位无需支付其加班工资;如未经审批实行不定时工作制的,则其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间,用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,对于实行年薪制的企业高级管理人员,如双方约定不再另行支付其加班工资的,仲裁委员会应予认可。

用人单位的门卫、保安等岗位的工作人员的工作时间,如未经劳动保障行政部门审批实行综合计算工时工作制的,其工作时间应实行标准工时制,超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间,用人单位应支付其加班工资。但从公平合理的原则出发,门卫、保安的睡班时间虽需履行一定的工作职责,却无需时刻处于工作状态,如睡班时间全部计算为工作时间,则不尽公平合理,故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定的有效工作时间(最低不低于50%),如无合同约定,则睡班时间仍应全部计算为工作时间。


3、江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要苏劳仲委                   ﹝2007﹞1   二OO七年一月十二日

六、用人单位安排职工每周工作6天,每周工作时间未超过40小时,职工在周六上班是否属于休息日加班

原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》(劳部发[1995]187号)第一条规定:“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来,保证职工每周工作时间不超过40小时,每周至少休息1天”。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天,每周不超过40小时的工作制度,并不违反相关规定,职工星期六上班不属于休息日加班,用人单位无需支付加班费。

 

4、江苏省高院当前宏观形势下审理劳动争议案件的意见    苏高法审委(2009)8号

3、依法引导与规范弹性用工,增强企业的竞争力。对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议,要充分尊重双方的意思自治,如果约定的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的,对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持。对于可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位,如果未依法履行审批手续,仍然应当视为实行标准工时工作制,但在计算加班工资时,应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。


5、南京市中级人民法院  南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见     宁中法[2009]213号  2009年09月30日

一、加班工资的申诉时效与保护期限问题

第一条 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,因用人单位克扣加班工资,劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年,自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算,超过一年的,一般不予保护。但符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条、第十三条规定的情形除外。

二、加班工资纠纷处理中的证据认定问题

第二条 对于用人单位或劳动者提供的电子考勤记录,如有其他证据可以佐证的,可以认定该电子考勤的效力。劳动者提供电子打卡考勤记录,但用人单位有其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与本职工作无关的其他活动的,可对相关部分时段的考勤记录不予采信。

第三条 劳动争议仲裁委员会、人民法院应审慎审查证据,对未经职工本人签字的考勤表、工资表等证据,要结合其他证据一并审查。如职代会、企业工会对相关证据内容进行确认的,劳动争议仲裁委员会、人民法院可酌情对相关证据进行认定。

第四条 对于劳动者主张的加班时间等存在明显不合理现象,但用人单位因考勤制度不完备而导致举证不能时,劳动争议仲裁委员会、人民法院应加大调解力度。如劳动者的陈述明显不合理或自相矛盾,劳动争议仲裁委员会、人民法院可以视情对劳动者的主张不予采纳。对于用人单位举证的未经劳动者签字认可的考勤记录、工资发放表等证据,如有其他相关证据佐证,则不宜简单否定该考勤记录、工资发放表等证据的证明力。

第五条 用人单位实际支付的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资,但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准、计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

三、加班工资的计算基数问题

第六条 用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的,从其约定,但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数,仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准,而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同,则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算,但不能低于用人单位所在地最低工资标准。

第七条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第八条 如双方对加班工资基数无约定,则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。

第九条 用人单位已支付一定的加班工资,仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的,劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的,一般不予支持。

四、加班工资的计算方法问题

第十条 双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定已结清加班工资,并已实际结算的,可认定双方间对加班工资已无争议。劳动者认为加班工资支付不足的,依法应由劳动者对加班工资支付不足承担举证责任。

如劳动者单方面出具某时段所有劳动报酬已结清,或在离职时单方面出具所有费用均结清的承诺,除非有证据证明用人单位应支付而确实未支付加班工资,否则,对劳动者关于加班工资的主张,不予支持。

双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定结清的费用含有具体项目明细,但不包括加班工资,或者双方对约定有歧义(如约定了已结清经济补偿金等),但确有证据证明未支付加班工资的,可支持劳动者关于加班工资的主张。

双方约定结清的某时段费用或离职时全部费用未区分具体项目明细,则一般应由劳动者对未支付加班工资承担举证责任。

第十一条 用人单位每周至少保证劳动者休息1天,每周工作总数不超过40小时。如果用人单位安排劳动者每周工作6天,每天工作6小时的,可以不认定休息日加班;如劳动者每周工作7天,每天工作6小时,可以认定双休曰加班1天,按200%计算6小时加班工资;如劳动者每周工作6天,每天工作7小时,则可酌情认定吧休息日加班,按200%计算2小时延时加班工资。

第十二条 如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周六天工作制和相应的工资标准,且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准,并已实际履行的,可以认定用人单位已支付了休息日一倍的工资。

第十三条 如双方约定每月支付的工资中包含加班工资,且劳动者已实际领取了该部分数额不等的报酬,劳动争议仲裁委员会、人民法院可酌情认定用人单位已支付相应的加班工资。

五、特殊岗位的加班工资问题

第十四条 对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的,可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。如在法定工作时间之外完成的工作成果,用人单位已按法定工作时间内的单价或提成标准支付了1.5倍、2倍或3倍的工资或提成,可视为用人单位已支付了延时、休息日或法定节假日的加班工资。

第十五条 对于特殊工作岗位,如睡班等,劳动争议仲裁委员会、人民法院可酌情扣除生理必需的合理的休息时间,但扣除时间最长不宜超过8小时。对于连续工作6小时以上,根据岗位性质,劳动者能够暂时离开工作岗位的,可酌情扣除相应的用餐时间。双方有约定的,从其约定。

第十六条 对于与企业约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等,以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者,其主张加班工资的,一般不予支持。

第十七条 对于工作时间长,但劳动强度与工作时间明显不一致的,或者长期处于等待状态,等待期间有休息场所可第十六条 对于与企业约定较高年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等,以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者,其主张加班工资的,一般不予支持。

以休息,完全认定为工作时间明显不合理的,用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的,劳动争议仲裁委员会、人民法院可以酌情折算。

第十八条 具有固定寒暑假的各级各类学校和其他教育机构可以在法律规定的合理范围内,与非专门从事教育教学工作的劳动者约定将寒暑假(休息日与法定节假日除外)作为劳动者在非寒暑假期问休息日加班的调休,但每周调休最多不能超过一天。

第十九条 对于可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位,如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续,仍然应当视为实行标准工时工作制,但劳动争议仲裁委员会、人民法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素,合理计算加班工资:

1、劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工时工作制的特点;

2、依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性;

3、工作时间无法根据标准工时进行计算;

4、其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时工作制的审批手续。

第二十条 以下情形中,劳动者要求用人单位支付加班工资的,不予支持:

(1)因用人单位安全、消防、节假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班;

(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的临时性值班任务,但值班期间可以休息的。

但上述情形中,劳动者可以要求用人单位按照规章制度、集体合同、劳动合同或惯例等支付相应待遇。

六、其他问题

第二十一条 本意见供全市两级法院、劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件参照执行。如本意见与法律法规以及上级法院的相关规定不一致的,以法律法规以及上级法院的相关规定为准。

第二十二条 本意见由市中级人民法院、市劳动争议仲裁委员会共同负责解释。

第二十三条 本意见自发布之日起施行。施行后受理的仲裁与一审案件适用本意见。

 

6、江苏法院、仲裁委关于审理劳动争议案件的指导意见         苏高法审委[2009]47号

 第二十三条用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十四条劳动者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但用人单位未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

对于劳动者工作时间长,但劳动强度与工作时间明显不一致的;或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的,在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定,对工作时间进行合理的折算。

 第二十五条劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应认定有效,但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

 劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬,但未列明是否包含加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,劳动者请求支付的,应予支持。

 第二十六条劳动者与用人单位就加班工资发生争议的,对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据,人民法院、仲裁机构应审慎审查,综合分析,合理认定。

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。

 劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。

 

7、江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)

2011年11月8日,苏高法审委[2011]14号

 第八条  高级管理人员与用人单位发生加班工资争议,用人单位虽未办理不定时工作制审批手续,但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点,依据标准工时制计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的,可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制,对其请求支付加班工资的主张不予支持。

 第十三条  经过批准实行综合计算工时工作制的,劳动者在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的,超过部分应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条和第二十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除劳动合同的时间不一致的,以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一个结算周期未满时,用人单位解除、终止劳动合同,劳动者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的,应予支持。

 因综合计算周期尚未届满,用人单位未支付劳动者加班加点工资,不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。劳动者在一个综合计算周期尚未届满时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。

  

上海规定

 1、上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题   的解答 上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号

二、 关于加班工资计算基数如何确定的问题

    我们认为,用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

    如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

    如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。

    按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。


2、关于加班工资计算基数的若干意见 上海市第一中级人民法院民三庭编

加班工资计算问题一直是劳动争议审判实践中的难点之一。此除因加班工资计算繁琐外,加班工资计算基数长期缺乏统一规范性意见予以明确,亦是其中重要之因。从目前现有规定看,上海地区审判实务中可以援用的涉及加班工资计算基数的规范主要有以下两类:

一是法律层面规范,即《劳动法》第 44 条。根据该条款,加班工资计算基数应以劳动者正常工作时间工资为标准。劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问 题的意见》第 55 条对《劳动法》第 44 条中“劳动者正常工作时间工资”解释为“劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位相对应的工资”。但劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第44条又阐释“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资。

二是地方性规章,即《上海市企业工资支付办法》第九条、第十四条。依据该二条款,加班工资的基数按照以下的方式确定,但不得低于上海市人民政府规定的最低工资标准:(1)劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定;(2)劳动合同没有约定的或集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同标准确定;(3)劳动合同、集体合同均未约定的,可按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。

审判实践中因对上述规定的不同理解,而就加班工资计算基数之确定引发了诸多争议:

第一种意见认为,根据《上海市企业工资支付办法》之规定,劳动合同中对加班工资计算基数有约定的,应从约定,劳动合同没有约定的按月工资的70%确定。

第二种意见认为,《上海市企业工资支付办法》第9条应理解为劳动合同的约定必须满足“不低于最低工资”、“不低于岗位工资”两个条件,否则约定不合理,统一按照月工资的 70%确定加班工资计算基数。

第三种意见认为,依据《劳动法》第四十四条及原劳动部的相关意见,“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资,也就是应以合同中约定的、按月固定发放的工资标准为计算基数;在劳动者和用人单位没有任何工资约定的情况下,原则上也应该以每月固定发放的工资作为标准,而不是按月工资的70%予以确定。

经综合考量审判实践中加班工资争议之主要类型,我们认为,在相关部门出台有关加班工资计算基数的统一规范性意见之前,可暂先参照以下原则确定加班工资计算基数:

一是,以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数,月正常出勤工资中包含有福利性待遇的,予以相应扣除;

二是,劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇,但福利性待遇具体数额无法查清的,以月工资的70%作为加班工资计算基数;

三是,劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的,可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准,若明显低于劳动者正常出勤工资的70%的,则可根据案件实际情况予以调整;

四是,依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准,集体合同(工资集体协议)亦有约定的,取高者确定加班工资计算基数。

 

3、上海高院民事审判庭2014年第三季度庭长例会研讨纪要  民一庭调研与参考[2015]11号

2、关于未安排哺乳时间能否视为加班,用人单位是否需要支付加班工资的问题

女职工休完产假后到公司正常上班,但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间,现公司与女职工解除劳动关系,女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的1小时哺乳时间的加班工资,实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年《上海市女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间,应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”,但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时,女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾向意见认为,女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班,其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。


北京规定

1、北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要   (二○○九年八月十七日)

19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定,应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准,但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的,应予支持。

20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的,一般不予支持。

21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应保证职工每周工作时间不超过四十小时,每周至少休息一天,职工少休息的一天,不应视为加班。

 22、下列情形中,劳动者要求用人单位支付加班工资的,一般不予支持:(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的。

 在上述情况下,劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

 23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

2、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二) 2014年5月

44、出租车司机主张休息日和法定节假日加班费如何处理?

出租车行业实行不定时工作制,休息、休假由出租车司机自行安排,故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持。

 

浙江规定

1、浙江法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》  浙法民一(2009)3号,2009年4月16日发布

第十三条  劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;但劳动关系终止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系终止之日起计算。

第三十条  劳动者主张加班工资的,应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的,人民法院应责令用人单位提供,用人单位不提供的,应由其承担不利的法律后果。

第三十一条  劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的,应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的,人民法院可认定其中不包含加班工资:

(一)折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的;

(二)计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。


2、浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答          2012年12月

八、对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的,加班事实应如何把握?

 对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员,其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求,不能睡眠休息的,应认定为工作时间;如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的,应合理扣除可以睡眠休息的时间,即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间,对超出标准工作时间上班的,用人单位应支付加班工资。审判实践中,可以综合考虑以下因素:用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续(应注意审批的有效期和审批人数);用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施;用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求(以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息);用人单位安排值班的人数(即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性)。

 九、实行计件工资制的加班工资如何认定?

用人单位实行计件工资制,劳动者主张加班工资的,认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查,无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的,按标准工时折算定额后再计算加班工资。

十四、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或经调解组织调解后,劳动者能否再以数额过低要求用人单位补足差额?

 用人单位与劳动者协商或经调解组织调解,就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后,劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的,不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背自己真实意思表示,或协议内容显失公平等情形的除外。

 十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么?

    工伤职工在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算,包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等,但不包括加班工资。


3、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)

浙高法民一〔2015〕9号,二○一五年九月二十九日

十三、劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的,加班工资如何计付?

答:根据《劳动法》第四十四条规定,元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪,不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的,加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。

 

其他地方规定

 1、安徽高院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》安徽省高级人民法院   皖高法[2015]34号

第七条  用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制,但未依法履行审批手续的,人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时,应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。

第八条  对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的,人民法院原则上不予支持:

(一)与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员,以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者;

(二)出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。

第九条  对实行综合计算工时工作制的劳动者加班时间,人民法院应在一个综合计算周期内进行认定。综合计算周期内的实际工作时间,超过法定标准工作时间的,超过部分应认定为加班时间。

第十条  劳动者主张加班费的,人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数,但用人单位可自行决定给付的福利除外。

 

2、四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答

川高法民一〔2016〕1号,2016年1月15日

23.如果劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、工作时间无法根据标准工时进行计算,并且其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以认定审批手续的效力及于该工作岗位。

用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但未依法履行审批手续的,在计算加班费时,应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。

3、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

(2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过)

⑹劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任;劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的,用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任;

用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如经劳动者确认的工资支付凭证等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。

六十一、 用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资;用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签名确认的,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的,应认定用人单位已足额支付了加班工资。

六十二、 劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的,该约定为无效;劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

六十三、 双方约定实行计件工资制,但现有证据无法查明正常工作时间工作定额,根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的,可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

七十一、 用人单位实行包月工资制,但劳动者实际加班时间无法确定,如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的,且该基数不低于最低工资标准的,以该基数作为未休年休假工资的计算基数。否则,以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数。


电话:15365003078