无固定期限

一、订立无固定期限合同的情形

《劳动合同法》第十四条规定:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

   (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

 

《江苏省劳动合同条例》第十八条:“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。

劳动者在用人单位连续工作满十年的,用人单位应当在劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。

第十九条 劳动合同期满前,符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同,也未书面提出终止劳动合同,劳动合同期满后继续在用人单位工作的,视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。


《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十一条:“用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同,劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。

用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的,按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的,适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的,按照同工同酬原则确定。

    用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者拒绝签订的,用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的,应予支持。”

 

二、无固定期限劳动合同的法律适用问题

1、《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中,“连续”的理解:

为规避无固定期限劳动合同的订立,有些用人单位会采取一些恶意规避《劳动合同法》第14条的行为,使得劳动者的工作时间“不能”连续,这些恶意规避的行为均应认定为无效:(1)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为;(2)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为;(3)通过非法劳务派遣的行为,如用人单位自己设立劳务派遣公司向本单位派遣职工;(4)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为;(5)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

2、劳动合同期满后因法定事由而续延,致使劳动者连续工作年限满十年的,劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。

劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

需要指出,不同地方的法院对这个问题的观点不一。

3、连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者提出续订第三次劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则:用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位没有选择权,即用人单位不能终止劳动合同,必须订立无固定期限劳动合同。

但应当注意的是,根据《劳动合同法》第97条第1款的规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

4、不案规定订立无固定期限劳动合同的法律后果

《劳动合同法》施行后,用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付二倍的工资,但最长不得超过11个月。(也有认为是12个月的观点)

 

法律与审判纪要

1、《劳动合同法实施条例》

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

  第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

 

2、《江苏省劳动合同条例》第十四条 企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。

 

3、江苏法院、仲裁委关于审理劳动争议案件的指导意见     苏高法审委[2009]47号

 第六条劳动合同期限届满,双方未续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同,用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的,应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同,劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。

 第九条劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

 (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

 (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十条被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。

 

4、上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》    沪高法[2009]73号,2009年3月3日发布

 四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位而未依法与其订立的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中,“原劳动合同确定的双方的权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。

(二)符合订立无固定期限合同的条件,但当事人订立了固定期限劳动合同的效力

    劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时,该合同自然终止。

(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限合同的理由

劳动合同期满,合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同当然终止。

(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

 

5、(2015)上海高院关于审理劳动争议案件最新会议纪要   上海高院民事审判庭2014年第三季度庭长例会研讨纪要   民一庭调研与参考[2015]11号

 1、关于用人单位是否可以劳动者不愿补签无固定期限的书面劳动合同为由单方解除劳动关系,若解除是否需支付经济补偿金的问题

目前审判实践对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同,被视为已订立无固定期限劳动合同,后劳动者不愿补签书面劳动合同,用人单位是否可以此为由单方解除劳动关系,如可以解除,是否需要支付经济补偿金等问题分歧较大。倾向意见认为,根据《劳动合同法》第14条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种法律拟制的无固定期限劳动合同,仅对劳动合同的期限进行了确定,但未对其他劳动合同权利义务进行书面约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见,即使双方订立了法律拟制的无固定期限劳动合同,双方仍需补签书面劳动合同,补签书面劳动合同既是用人单位的法定义务,也是劳动者的法定义务。对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容,双方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已履行了诚实磋商义务,就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件(该合理性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或其他合理性因素进行综合判断),但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的,用人单位可以解除劳动合同,并支付劳动者经济补偿金。

 

6、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)    2014年5月

 33、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,如何处理?

用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,且实际续延劳动合同的,合同约定了续延期限的,续延期限届满时,劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由,提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。

34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的,第二次固定期限劳动合同到期时,用人单位能否终止劳动合同?

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

35、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,最后一次固定期限劳动合同到期时,用人单位是否可以终止劳动合同?

在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的,适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时,应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件,排除法定情形外,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况,如何处理?

用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为,劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算:

(一)为减少计算劳动者的工龄,迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的;

(二)通过设立关联用人单位,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;

(三)仅就劳动合同的终止期限进行变更,用人单位无法做出合理解释的;

(四)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的;

(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

42、固定期限劳动合同履行过程中,用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更,是否认定属于签订了两次劳动合同?

用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的,如变更后的终止时间晚于原合同终止时间,使整个合同履行期限增加,视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的,按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理,对两次及多次订立固定期限合同时间变更的,按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前,使整个合同履行期限减少,则仅视为对原合同终止时间的变更。

 

7、安徽高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见    (2003年12月31日安徽省高级人民法院审判委员会第78次会议通过)

第十五条  劳动者以已在用人单位连续工作十年以上为由,在原劳动关系中止后,请求用人单位与其签订无固定期限的劳动合同,如用人单位不同意或只同意签订有期限的劳动合同时,对劳动者的诉请人民法院不予支持。

 

8、浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答   2012年12月 

五、劳动合同期满,但因特殊情形延续导致劳动者在同一用人单位连续工作满10年的,劳动者能否请求与用人单位订立无固定期限劳动合同?

劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的。

 

9、浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)

浙高法民一〔2014〕7号,二○一四年四月十四日

五、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,第二次劳动合同到期后,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,应否支持?

答:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,应予支持。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。


10、四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答

川高法民一〔2016〕1号,2016年1月15日

21.符合《劳动合同法》第十四条规定的条件,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,原劳动合同期满后一个月内,用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的,应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的,仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同,可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系,并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。


11、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要

粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日

16.劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的,劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的,劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同,但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系,并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

17.劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,不予支持。

19.用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同

 


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