土地出让合同性质

国有土地使用权出让合同是行政合同还是民事合同,看法不一样。

观点1、属于民事合同

第一种观点认为属于民事合同,下面我们提供两个法官的文章

 国有土地使用权出让合同属于行政协议

2017年02月10日 10:23:54     来源:人民法院报  作者:杨科雄(作者单位:最高人民法院)

   国有土地使用权出让合同,究竟是民事合同还是行政协议,一直存在争议。一种观点认为,从所有权的角度出发,认为国家以国有资产为基础参与各种民事关系时,其身份自然是民事主体。另一种观点认为,界定国有土地使用权出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度出发,而要看所有权为谁享有以及以何种方式处分来界定。随着新修改的行政诉讼法将行政协议案件纳入到行政诉讼受案范围,这些问题又进一步凸现出来。

  笔者认为,国有土地使用权出让合同由行政法律调整,纳入行政诉讼受案范围比较适宜。理由如下:

  1.从属性上看,此类协议主要具有行政性,属于行政管理方式的一种。在上世纪八十年代以前,我国国有土地实行的是行政划拨供地制度。之后,政府供应土地方式由原来无偿划拨向有偿协议出让转变。但这一转变并没有改变政府供地的行政性。一是属性由来上,按照土地管理法、房地产管理法、《划拨土地使用权管理暂行办法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定,国有土地使用权出让较之划拨除是否缴纳出让金、使用权限和期限不同外,其目的仍为实现土地资源使用管理,高效配置有限土地资源,具有强烈的行政管理色彩。二是行为性质上,根据行政许可法第十二条第二项的规定,对作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政许可;国有土地使用权出让合同,是从协商民主和便于履行出发,采取了协议的方式,实际上属于行政许可的转换形式。三是法律规范上,除上述法律行政法规外,湖南等省的行政程序规定,也将国有土地使用权出让合同列为行政协议,如《湖南省行政程序规定》第九十三条规定行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项;新修改的行政诉讼法在列举两类行政协议的同时,附加了“等外等”的规定,意图也是想通过法院内部调整的方式将上述合同明确为行政协议。四是同类情况上,同为国有自然资源的矿藏的探矿权采矿权协议就属于行政协议。如国土资源部《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》明确规定,探矿权出让合同属于行政合同,探矿权可以采取协议方式代替许可证取得;财政部、国土资源部《关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知》亦规定:“登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定,……对勘查实施方案的实施实行合同管理。”因此,国有土地使用权出让以协议的形式进行并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质,不能仅仅从所有权的角度否定此类协议的行政性,而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。

  2.从特征上看,此类协议具有较强的行政色彩,是典型的行政协议。从现行法律法规、国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本(2008年》(以下简称《合同范本(2008年》)看,一是目的上,政府机关代表国家签订的国有土地使用权出让合同是为了实现土地资源使用管理,高效配置有限土地资源,不能像民事主体一样追求利润最大化;二是主体上,现行法律规定都将合同当事人(国土资源行政主管部门)作为行政主体进行表述,如《合同范本(2008年》在使用说明中明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”;三是程序上,行政机关依据行政许可法第五十三条规定通过招标、拍卖等竞争性方式确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定或者订立协议。行政机关违反上述规定,损害申请人合法权益的,申请人可以依法向有关行政监督部门投诉、申请行政复议或者提起行政诉讼。这一程序体现公开、公平、公正原则,具有浓厚的行政法色彩。物权法第一百三十七条第二款虽然规定应当采取公私法共用的招标、拍卖等公开竞价的方式出让土地,但这并不能否定国有土地使用权出让合同的行政法属性;四是内容上,国有土地使用权出让协议对建筑容积率、建筑密度、企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例、套型建筑面积90平方米以下住房套数及面积比例、商品住宅项目中配建经济适用住房和廉租住房、非经营性用地改变为经营性用地等有强制性规定,具有强烈的行政管理色彩;五是履行上,为了保证政府机关有效监督合同的履行,规定了其可以通过单方变更、解除合同无偿收回国有土地使用权和对违约行为进行征收土地闲置费、罚款等内容。如房地产管理法第二十六条规定、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定以及《合同范本(2008年》有关规定。

  3.从理论上看,此类协议属于公法私法化的典型代表,在保持行政性的同时融合了公法和私法各自优点。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性,行政机关不仅采用传统权力手段,还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中的最重要代表。它的出现产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势:“公法私法化”。它意味着规范公共行政的法律在保持公法属性的前提下,也可以适用一些与公共行政不相悖的私法规则,最大限度地发挥两者的潜能,共同解决存在的问题。将国有土地使用权出让合同明确为行政协议,不仅可以解决长期以来单纯适用私法规则无法防止政府机关及其工作人员在国有土地出让领域滥权和腐败的问题,也可以最大限度地发挥私法规则的功能作用,更好地体现出让者方和相关利害关系人的主体地位,确实保护其合法权益。

  4.从效果上看,此类协议纳入行政诉讼受案范围较之民事诉讼具有比较优势。全国法院审理此类行政协议案件已有多年,尤其是浙江省已将所有的国有土地使用权出让合同划归行政庭,运行良好。一是防止了政府因缺乏公法规制,不守约、不诚信,大面积恶意随意毁约的情况,维护了政府诚实守信的良好形象;二是改变了过去对协议背后的违法行政行为无法通过民事审判予以有效监督的状况,有力地维护了国家利益和人民群众的合法权益,确实地防止了少数人侵占、非法处置国有土地,外部资本侵吞、非法控制国有资源、国家资产;三是结束了原本密切联系的国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面,有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷。

  综上,国有土地使用权出让合同是管理和特许使用国有土地使用权行为的方式,是政府机关履行国有土地行政职能,实现国有土地合理高效使用的有效途径,是依据行政管理法规,在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利、义务关系的协议.根据新修改的行政诉讼法规定,应当明确将国有土地使用权出让合同作为行政协议,在不减损当事人适用民事规则时已获得的权利义务的前提下,将政府这只“有形的手”关进公法规则这个制度的笼子里。

 

2、行政协议让国有土地使用权出让合同案件理性归位

    (作者系北京市第四中级人民法院副院长)程 琥2016年09月07日 星期三 《人民法院报》


    当前通过与行政相对方在平等协商基础上签订行政协议,以实现行政目标和公共利益是一种重要政府治理方式。为此,有必要以行政协议重新审视国有土地使用权出让合同定位。

     一、行政协议在处理国有土地使用权出让合同案件中的独特优势

     新行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。行政协议又称为行政合同,是一种兼具行政性与合同性双重属性的合同类型,是新行政诉讼法中明确规定的一种新类型案件。当前理论界和实务界对国有土地使用权出让合同的性质观点不一:一种观点认为其系民事合同,应当纳入民事案件管辖范围,作为民事案件处理;另一种观点则认为其本质上属行政合同,应当纳入行政诉讼受案范围,作为行政案件处理。对于上述两种观点,如何定性的关键在于哪种定性更符合行政规律和政府职能转变总体趋势。总体而言,行政协议具有民事合同不可替代的独特优势和价值,把国有土地出让合同定性为行政协议更符合此类合同本质属性。

     1.签订国有土地出让合同目的在于实现行政目标。在我国,土地资源属于稀缺资源,国家对土地资源实行限制和管理,从而土地权利行使符合公共利益要求。根据城市房地产管理法第十条规定:“土地使用权出让,必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”国家对出让土地使用权用于房地产开发的,实行总量控制和宏观调控,采取下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的方式。实现行政目标始终贯穿于国有土地使用权出让合同的签订、履行过程之中,国土资源管理部门有权依法对合同履行情况进行指导、监督、检查,一旦发现受让方不按照行政目的要求履行合同,有权依法纠正,并可以根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。虽然国有土地使用权受让方通过出让合同实现其民事目的,但是必须首先满足行政目标要求。

     2.国有土地出让合同的合同属性完全体现在行政协议中。行政协议的合同属性决定了在行政协议签订、履行过程中必须按照合同法的要求实现合同平等保护。国有土地使用权出让合同作为行政协议,在合同签订履行过程中完全彰显合同法的价值要求,充分保障出让方与受让方平等协商和意思自治。合同法的价值要求完全体现在行政协议中,行政协议也完全涵盖了民事合同的功能和价值,这恰恰是行政协议的独特优势和价值所在。

     3.国有土地出让合同的行政属性必然要求强化对行政权监督。国有土地出让合同定位为民事合同或者行政协议,主要差异并不在于合同订立过程,主要在合同履行以及出现争议后的救济途径上。事实上,谁都不能否认土地管理部门代表国家作为土地使用权出让方,在合同中具有双重身份,既是土地使用权出让方、合同当事一方,又是行政机关、监督方。而受让方在合同中也具有双重角色,既是合同当事一方,又是行政管理相对人。实践中,由于土地管理部门在出让合同中的双重地位和角色,很容易出现角色混同或者错位,从而滥用行政权侵害合同受让方的合法权益。而把国有土地出让合同定性为行政协议,恰恰反映了国有土地出让合同的行政属性,目的不仅仅在于维护行政优益权,更在于要强化对行政优益权的监督,特别是将此类案件纳入司法审查范围,这样才能真正实现合同当事人平等地位和平等保护,而这恰恰是民事合同无法实现的。事实证明,当前大量涉及地方重大利益之争的土地出让合同,一旦作为民事合同非但不能实现平等保护合同当事人目的,却因地方保护和行政干预为地方政府违法行为背书。

     4.行政协议案件司法审查能有效防范土地出让权滥用。实践中,作为土地出让方的政府或者土地管理部门形式上以民事上的解除合同来行使收回土地使用权行为,实质上却行使了行政处罚权,而又以民事合同为由规避可能出现的行政复议、行政诉讼,让当事人很难获得行政或者司法救济,这不符合法治政府要求。因此,把国有土地使用权出让合同作为民事合同的观点,仅仅从合同形式角度追求意思自治和违约责任承担,并没有真正从实质上关注如何监督政府或者土地管理部门的行政权、保障土地受让方合法权益,从而让土地受让方免于陷入不利境地。而一旦作为行政协议案件则可以纳入行政诉讼受案范围,通过司法审查纠正违法行政行为,有助于促进依法行政。

     二、当前推动国有土地使用权出让合同案件理性归位的基本思路

     把国有土地使用权出让合同定性为行政协议完全是顺势而为,符合政府职能转变总体趋势和行政规律,有利于当事人合法权益保障和行政审判工作健康发展。

     1.尽快清理与新行政诉讼法规定不一致的有关司法解释和司法政策。新行政诉讼法已经把行政协议案件作为一种新的案件类型规定下来,原国家土地管理局1997年发布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》也明确规定,收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为。因此,国有土地使用权出让合同作为行政协议有明确法律依据,相关司法解释和司法文件应当尽快把法律适用标准统一到新行政诉讼法规定上来,避免各行其是和打乱仗。

     2.尽快实现国有土地使用权出让合同案件统一归口审理。在1990年10月1日行政诉讼法实施后,全国法院行政审判部门审理了大量国有土地出让合同案件,积累了大量审判经验和锻炼成长了一批专业审判队伍。新行政诉讼法实施后,一些地方法院按照新行政诉讼法规定,已经受理和审理了包括国有土地使用权出让合同在内的大量行政协议案件,积累了较为丰富审判经验。对于国有土地使用权出让合同案件,尽管当前有一些法院把国有土地出让合同案件按行政协议案件审判,仍然有部分法院作为民事合同案件审理,导致此类案件审理依据、适用规则和审判结果不一致,出现同案不同判,不利于化解矛盾,也影响法院司法权威和司法公信。因此,当前亟待按照新行政诉讼法规定,及时对与新行政诉讼法规定不一致的有关司法解释和司法政策进行修订或者废止。

     3.尽快制定审理行政协议案件统一司法解释。随着政府职能转变不断推进,今后政府及其部门将会在越来越多领域中采用行政协议方式。因此,除新行政诉讼法规定的几类行政协议案件外,还将有大量新类型行政协议案件出现。有必要在充分调研基础上,及时制定审理行政协议案件统一司法解释。除政府及其部门纯粹作为民事主体购买办公用品等民事行为外,其他只要涉及政府及其部门为实现行政目标作为合同一方当事人的案件,都要作为行政协议案件统一纳入到行政诉讼受案范围,从而实现行政协议案件法律适用标准统一。

  

观点2:是民事合同

另外一种观点认为,《土地出让合同》属于典型的民事合同,理应作为民事争议进行处理。其理由为:

第一,《物权法》第一百三十八条对《出让合同》的具体内容作出了规定,且合同内容是依据《合同法》有关合同一般应具备的主要条款而做出的,表明了《出让合同》的性质应属于调整物权关系的民事合同范畴。

第二,最高人民法院法发[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,开宗明义地指出,“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定,结合民事审判实践,就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释”,即对国有土地使用权出让纠纷划为民事纠纷作出了明确规定。

第三,审判实务中也是将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事纠纷审理的,如最高人民法院(2003)民一终字第82号关于上诉人时间房地产建设集团有限公司与被上诉人玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案。

 

最新的观点:

粤高法〔2017〕199号《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》规定:土地使用者未依照建设用地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地,土地管理部门依法给予警告、罚款、征缴土地闲置费或者无偿收回土地使用权的,属于行政机关的具体行政行为,由此产生的纠纷不属于民事案件受理范围。出让方起诉请求受让方依照合同约定交纳土地出让金、违约金,或者受让方起诉请求出让方依照合同约定交付土地、办理土地使用权登记的,属于民事案件受理范围。

 

 

 

 

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